O foco do presente trabalho é fortalecer a necessidade de uma revisão do sigilo de dados telemáticos. Além da cláusula geral de proteção à intimidade e à vida privada das pessoas pela Constituição Federal, importante observar que tais direitos não são absolutos-e- comportam relativização diante do confronto com outros direitos fundamentais.¶
O atual-entendimento prevalecente no Judiciário é o de que são ilícitas as provas obtidas de aparelhos celulares sem prévia e devida autorização, seja judicial seja do réu, ressalvados os casos excepcionais. Ocorre que entre as exceções constitucionais, com- perda de liberdade e privacidade, estão as hipóteses de prisão em flagrante. Destaque-se- que, atualmente, o aplicativo Whatsapp conta com um novo recurso denominado “modo temporário”, em que as conversas do usuário são automaticamente apagadas após-um- período de 24 horas.
Nesse cenário, resta evidente que determinadas comunicações armazenadas no aparelho telefônico e que podem caracterizar importante elemento de prova ficam comprometidas pelo decurso do tempo. Percebemos, portanto, a necessidade de revisitar o tema e analisá-lo à luz deste novo recurso tecnológico, sob pena de a tecnologia ser utilizada como escudo de proteção para violações, o que não pode ser admitido pelos nossos tribunais.
Hoje, a existência do “modo temporário” no aplicativo WhatsApp não permite que a policia aguarde uma decisão judicial que possa ser proferida após o período de 24 horas- e, desse modo, comprometa toda a investigação, resultando em “perda de uma chance probatória” em virtude do desaparecimento das conversas salvas.
Tomando como exemplo os indicadores de atividade na Secretaria de Segurança do Rio Grande do Sul, de janeiro a agosto de 2023, evidenciado no mês de março o maior número do tipo prisão em flagrante (5.216 situações) e o menor dele no mês de junho (4589 situações), há que se perquirir quantos aparelhos foram apreendidos e periciados no momento flagrancial.
A discussão é justamente para entender que muitos dos crimes- poderiam ser melhor solucionados apenas como essa simples reformulação do estendimento. Assim, defendemos que nas hipóteses flagranciais, onde a própria Constituição da República mitiga a inviolabilidade domiciliar como uma das perspectivas mais restritas de tutela da intimidação, a policia possa, independentemente da ordem judicial ou do consentimento do proprietário, verificar, exclusivamente, as mensagens constantes no aplicativo Whatsapp.
Ao que nos parece, o acatamento desse entendimento não viola o ordenamento juridico, pelo contrário. A tese ora apresentada assegura, com respaldo no postulado da proporcionalidade, a efetividade da perseguição penal e o direito fundamental à segurança pública, impedindo que a tecnologia seja utilizada a serviço do crime.